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__L'accroissement des informations a-t-elle réellement amélioré leur transparence ?

Par Marie Supiot, Avocat, Associée Landwell & Associés et Pierre Birotheau, Landwell & Associés__

1.- Golden hello (primes d'arrivée), parachutes dorés, retraites chapeaux, stock-options, actions gratuites, etc., les rémunérations des dirigeants n'auront jamais fait autant la « Une » de l'actualité que ces dernières années !

Pendant de nombreuses années, la réglementation n'imposait qu'une obligation d'information succincte et globale, sur les rémunérations. Depuis une dizaine d'années, les sociétés cotées sont tenues de faire état dans leur rapport de gestion, comme dans leur document de référence, des rémunérations et avantages accordés aux mandataires sociaux.

Plus récemment, à la suite des « affaires » au titre desquelles ont été rendues publiques les sommes attribuées à certains dirigeants, quand parfois les résultats de leur société n'étaient pas satisfaisants, la transparence sur les rémunérations a été étendue aux engagements pris à l'égard des dirigeants mandataires sociaux, dus ou susceptibles de l'être à raison de la prise, de la cessation, ou du changement de leurs fonctions, ou postérieurement à ces fonctions.

Mais l'information sur les rémunérations versées aux dirigeants n'est pas toujours aisée à appréhender : présentée dans divers documents, parfois redondante, et complexe pour des non-initiés. C'est la raison pour laquelle l'Afep et le Medef d'une part, et l'AMF d'autre part sont intervenus à leur tour depuis 2008 pour améliorer la lisibilité et la transparence des rémunérations des dirigeants.

Compte tenu du foisonnement des textes applicables, cette pratique d'experts a pour objectif de faire le point sur les différentes obligations d'information pesant sur les entreprises en précisant, pour chaque type d'information, les sociétés et les rémunérations visées.

Des informations globales sur les rémunérations et les engagements à fournir dans l'annexe

Mention obligatoire des rémunérations globales allouées aux dirigeants...

2.- a. Quelles sont les entités visées ?

Toutes les personnes morales commerçantes, non autorisées à présenter une annexe simplifiée, cotées ou non cotées ont l'obligation de mentionner dans l'annexe de leurs comptes sociaux le montant des rémunérations allouées, au titre de l'exercice, aux membres des organes d'administration,de direction et de surveillance à raison de leurs fonctions (C. com. art. R 123-198 1° et PCG art. 531-3).

Rappel : sont autorisées à présenter une annexe simplifiée, les entités ne dépassant pas deux des trois seuils suivants (C. com. art. L 123-16 et R 123-200) :

• bilan : 3 650 000 €
• chiffre d'affaires : 7 300 000 €
• nombre moyen de salariés : 50

Par ailleurs, les entités établissant des comptes consolidés en règles françaises (Règl. CRC n° 99-02), doivent indiquer, dans l'annexe de leurs comptes consolidés, le montant des rémunérations allouées aux membres des organes d'administration, de direction et de surveillance de la société consolidante à raison de leurs fonctions dans les entreprises contrôlées (C. com. art. R 233-14 11°).

Les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou les sociétés ayant opté pour les IFRS appliquent, quant à elles, la norme IAS 24 relative aux parties liées qui contraint les groupes à indiquer en annexe la rémunération des principaux dirigeants, en cumul, et pour chacune des catégories de rémunération (avantages à court terme, avantages postérieurs à l'emploi, autres avantages à long terme, indemnités de fin de contrat de travail et paiement en actions).

3.- b. Quelles rémunérations indiquer ?

Les rémunérations allouées visent les sommes réellement mises à disposition des dirigeants, c'est-à-dire soit versées effectivement, soit portées en compte courant. Ne sont donc pas visées les sommes portées dans un compte de provision, charges à payer ou compte d'attente.

Dans les sociétés anonymes les rémunérations visées correspondent notamment :

• pour les membres des organes d'administration et de surveillance, aux jetons de présence. Les sommes allouées aux administrateurs au titre d'un contrat de travail (cumul des fonctions d'administrateur avec un emploi salarié) ou des rémunérations exceptionnelles versées pour des missions ou des mandats particuliers (C. com. art. L 225-46) ne sont pas, à notre avis, à fournir.
• pour les membres des organes de direction, aux rémunérations :
• déterminées par le conseil d'administration (C. com. art. L 225-47 et L 225-53) pour les SA à conseil d'administration ;
• déterminées par le conseil de surveillance (C. com. art. L 225-63) pour les SA à directoire ;
• fixées par les statuts ou par une décision collective des associés pour les SARL et les SNC (C. com. art. L 223-18 et L 221-6).

Il convient toutefois de limiter la portée de cette information, car bien que diffusée très largement (l'annexe devant être déposée au greffe du Tribunal de commerce), elle n'est toutefois donnée que de façon globale pour chaque catégorie d'organe, que ce soit dans l'annexe des comptes sociaux ou dans celle des comptes consolidés.

Par ailleurs, cette information peut ne pas être fournie dans l'annexe aux comptes sociaux lorsqu'elle permet d'identifier la situation d'un membre déterminé de ces organes. Tel est le cas, par exemple, lorsqu'il n'y a qu'un seul dirigeant dans la société ou lorsqu'une catégorie ne comprend qu'une seule personne.

En tout état de cause, les SA et SCA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé seront toujours tenues de donner une information précise et individuelle dans leur rapport de gestion (voir .n° 6)

4.- c. ainsi que des engagements pris en matière de pension, compléments de retraite et indemnités assimilées

Outre l'information donnée sur les rémunérations, l'annexe des comptes sociaux doit comporter également le montant des engagements pris en matière de pensions, compléments de retraite et indemnités assimilées contractés au profit des dirigeants (C. com. art. R 123-197 7°).

Cette information, obligatoire pour toutes les personnes morales commerçantes, qu'elles soient autorisées ou non à présenter une annexe simplifiée, est donnée comme pour les rémunérations de manière globale par catégorie d'organes d'administration, de direction et de surveillance (PCG art. 531-3).

Contrairement à l'information portant sur les rémunérations allouées, aucune exemption n'est prévue par les textes.

Il convient, à notre avis, de distinguer :

• les engagements pris au profit des seuls dirigeants qui doivent faire l'objet d'une information en annexe ;
• des engagements collectifs (contrats groupe) dont peuvent bénéficier à la fois les dirigeants et les salariés : à notre avis, l'information n'est alors pas à fournir, l'engagement n'étant pas pris au profit des seuls dirigeants.

Les entités établissant des comptes consolidés en règles françaises doivent par ailleurs présenter dans l'annexe des comptes consolidés les engagements en matière de pensions et indemnités assimilées dont bénéficient les anciens membres des organes d'administration, de direction et de surveillance à raison de leurs fonctions exercées dans les sociétés contrôlées (C. com. art. R 233-14 11).

A noter : pour les SA et SCA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, certains de ces engagements doivent par ailleurs faire l'objet de la procédure des conventions réglementées, voir n° 10. Cette procédure est applicable également dans les sociétés non cotées, dans certains cas définis par la jurisprudence.

Ces engagements doivent également faire l'objet d'une information dans le rapport de gestion au titre des engagements pris au profit des dirigeants correspondant à des éléments de rémunérations, indemnités et avantages dus ou susceptibles d'être dus à raison de la cessation des fonctions ou postérieurement à celles-ci, voir n° 8.

Pour les SA et les SCA, une information globale à donner également dans l'état des 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées

5.- Les sociétés anonymes (SA) et les sociétés en commandite par actions (SCA) cotées ou non, doivent mettre à la disposition des actionnaires le montant global, certifié par le commissaire aux comptes, des rémunérations versées aux 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées selon que l'effectif excède ou non 200 salariés (C. com. art. L 225-115 4° et L 226-2).

Seules les rémunérations effectivement versées doivent être prises en compte, c'est-à-dire les sommes réellement mises à disposition et qui sont soit versées effectivement, soit portées en compte courant.

Précisions : par rémunérations, il faut entendre :

• la rémunération brute ;
• les commissions, honoraires et jetons de présence ;
• les indemnités et allocations diverses, à l'exception des remboursements de frais non forfaitaires. Les indemnités de rupture de contrat, de licenciement ou de fin de carrière sont également exclues (Bull. CNCC n° 88, décembre 1992, EJ 92-150, p. 640) ;
• les avantages en nature (Rép. Lebas, AN 3 avril 1969, p. 869 n° 4274) ;
• les remboursements de dépenses à caractère personnel.

Comme pour l'information donnée dans l'annexe des comptes, cette information n'est que globale et peut comprendre la rémunération de personnes autres que les dirigeants, comme par exemple les salariés ou les personnes extérieures à la société lorsqu'elles font partie des 5 ou 10 personnes les mieux rémunérées.

Des informations individuelles à donner pour une meilleure transparence sur les rémunérations

''Le rapport de gestion : support d'une information individuelle et nominative pour les SA et les SCA cotées... ''

6.- Depuis la loi NRE du 15 mai 2001, le législateur est intervenu à plusieurs reprises afin d'enrichir le contenu du rapport de gestion et d'améliorer la transparence sur les rémunérations versées aux mandataires sociaux.

7.- a. Une obligation d'information individuelle relative aux rémunérations des mandataires sociaux pour les SA et les SCA cotées

Les SA et les SCA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, ainsi que les SA et SCA non cotées mais contrôlées par une SA ou SCA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (contrôle exclusif ou conjoint au sens de l'article L 233-16 du Code de commerce), doivent présenter dans leur rapport de gestion une information individuelle et nominative sur les rémunérations versées par la société à chaque mandataire social (C. com. art. L 225-102-1).

Sont toutefois exclus de ce dispositif les rémunérations ou les avantages perçus par les mandataires sociaux ne détenant aucun mandat dans une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé (C. com. art. L 225-102-1, al. 7).

A noter : selon l'Ansa et la CNCC, par marchés réglementés, il faut entendre ceux reconnus par l'Union européenne, au sens de l'article L 423-1 du Code monétaire et financier (Ansa, CJ 5 décembre 2003, p. 5 et Bull. CNCC, n° 133, mars 2004, p. 172). En conséquence, une filiale française non cotée d'une société cotée uniquement aux Etats-Unis pourrait se dispenser de publier les rémunérations des mandataires sociaux (Ansa, CJ précitée et Bull. CNCC, n° 133, mars 2004, p. 173).

Le terme « mandataire social » n'est pas défini par le Code de commerce et doit être entendu au sens large. Sont ainsi visés le président du CA, le directeur général, les directeurs généraux délégués, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance pour les SA, et les gérants et membres du conseil de surveillance pour les SCA (voir Communication Ansa n° 3061, avril 2001).

Ces sociétés doivent faire figurer dans leur rapport de gestion le montant de la rémunération totale et les avantages de toute nature versés, durant l'exercice, à chaque mandataire social par la société dans laquelle le mandat est exercé. Il en est de même des rémunérations et avantages de toute nature reçus de la part des sociétés contrôlées (contrôle exclusif ou conjoint) ou de la société qui contrôle (contrôle exclusif ou conjoint) la société dans laquelle le mandat est exercé.

1) Les rémunérations versées doivent être entendues dans un sens large. Ce sont notamment les rémunérations correspondant au mandat social (rémunération des dirigeants, jetons de présence des administrateurs), mais aussi celles liées au contrat de travail (salaires) ou à une autre activité rémunérée.

Sont également visées les attributions de titres de capital, de titres de créances ou de titres donnant accès au capital ou donnant droit à l'attribution de titres de créances de la société détenant directement ou indirectement plus de la moitié du capital de l'émettrice ou de la société dont l'émettrice possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital. Outre les titres, les options de souscription ou d'achat d'actions consenties seraient également visées (Bull. CNCC mars 2006, p. 153).

A noter : concernant les stock-options et les actions gratuites attribuées aux mandataires sociaux, le rapport de gestion de toutes les SA et SCA (cotées ou non) doit mentionner les conditions relatives à l'exercice des options et à la cession des actions acquises suite à la levée d'option (C. com. art. L 225-185, al. 4 et L 225-197-1 II, al. 4).

Sur les informations à faire figurer dans le rapport spécial sur les stock-options et celui sur les actions gratuites, voir n° 12.

2) Une interprétation large doit être également retenue pour les avantages de toute nature.

Sont notamment visés les voitures et logements de fonction, même s'ils ne sont pas effectivement versés mais « attribués » (Voir Com. Ansa n° 3137, mai 2002).

Le rapport doit décrire, en les distinguant, les éléments fixes, variables et exceptionnels composant ces rémunérations et avantages, ainsi que les critères en application desquels ils ont été calculés.

Sur l'information à donner sur la politique de rémunération dans le rapport sur le contrôle interne, voir n° 9.

8.- b. Ainsi qu'une obligation d'information relative aux engagements de toute nature

Doivent également figurer dans le rapport de gestion, les engagements de toute nature correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux, dus ou susceptibles d'être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de fonctions ou postérieurement à celles-ci.

L'information donnée à ce titre doit préciser les modalités de détermination de ces engagements.

Sont notamment visés les primes d'arrivée (les « golden hello »), les primes de départ (ou « parachutes dorés »), les engagements de retraite, le maintien d'avantages en nature (comme le maintien du bénéfice d'un véhicule ou d'un logement de fonction) etc.

A noter : l'absence de mention de ces engagements dans le rapport de gestion, hormis les cas de bonne foi, peut entraîner la nullité du versement (C. com. art. L 225-102-1 al. 3).

Certains de ces engagements doivent non seulement être mentionnés dans le rapport de gestion, mais également être soumis à la procédure dite « renforcée » des conventions réglementées, voir n° 10.

... complété par le rapport du président sur le contrôle interne

9.- L'amélioration de la transparence porte aussi sur la politique de rémunération des mandataires sociaux mise en œuvre par l'entreprise.

En effet, dans les SA et SCA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le rapport du président du conseil d'administration ou du conseil de surveillance sur le contrôle interne (ou du gérant pour les SCA), qui est joint au rapport de gestion, doit présenter les principes et les règles arrêtés par le conseil d'administration ou par le conseil de surveillance pour déterminer les rémunérations et les avantages de toute nature accordés aux mandataires sociaux (C. com. art. L 225-37 pour les SA à conseil d'administration, art. L 225-68 pour les SA à directoire et art. L 226-10-1 pour les SCA).

Le rapport du président ou du gérant, qui doit être rendu public au même titre que le rapport de gestion, permet ainsi de compléter utilement les informations contenues dans le rapport de gestion.

Information spécifique sur les engagements pris à l'égard des dirigeants mandataires sociaux

Information des actionnaires sur les engagements relatifs à la cessation ou au changement de fonction

10.- a. Une information prévue dans le cadre de la procédure dite renforcée de contrôle des conventions règlementées...

La procédure « renforcée » des conventions réglementées, introduite en 2007 par la loi TEPA (C. com. art. L 225-22-1, art. L 225-42-1 et art. L 225-90-1), tend notamment à renforcer l'information des actionnaires sur les engagements pris par la société à l'égard de ses dirigeants mandataires sociaux, portant sur des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles de l'être à raison de la cessation ou du changement de fonctions, ou postérieurement à celles-ci :

• le bénéfice de l'engagement doit être subordonné à des conditions de performance ;
• l'autorisation de l'engagement par le conseil d'administration ou le conseil de surveillance doit être publiée sur le site internet de la société dans les 5 jours suivant la réunion du conseil (C. com. art. R 225-34-1 et R 225-60-1) ;
• le commissaire aux comptes doit notamment mentionner dans son rapport spécial le montant et les modalités d'octroi de chacun de ces engagements (C. com. art. R 225-31 6°) ;
• l'approbation de la convention prévoyant l'engagement par l'assemblée générale doit faire l'objet d'une résolution distincte pour chaque bénéficiaire et doit intervenir à chaque renouvellement du mandat social ;
• la réalisation des conditions de performance doit être constatée par le conseil avant le versement des sommes prévues, sous peine de nullité de plein droit du versement, et la décision du conseil doit être publiée sur le site internet de la société dans les 5 jours suivant la réunion du conseil.

11.- b. qui vise uniquement les sociétés cotées et les engagements relatifs à la cessation de fonction

   Seules les SA et les SCA dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, sont tenues de respecter les règles précitées :

• aux engagements relatifs à la cessation et au changement de fonction, à l'exception des indemnités de non-concurrence et des compléments de retraite qui sont néanmoins soumis à la procédure dite « classique » des conventions réglementées. Les engagements à raison de la prise de fonction tels que les « golden hello » à indiquer dans le rapport de gestion (voir n° 8), ne sont pas visés.
• aux engagements pris par la société ou par la société exerçant le contrôle ou les sociétés contrôlées (contrôle exclusif ou conjoint au sens de l'article L 233-16 du Code de commerce) ;
• en faveur du président du conseil d'administration, des directeurs généraux, des directeurs généraux délégués pour les SA à conseil d'administration, en faveur des membres du directoire pour les SA à conseil de surveillance, et en faveur des gérants pour les SCA. A noter : ne sont pas visés par cette procédure « renforcée » des conventions réglementées, les engagements financiers différés pris en faveur des dirigeants mandataires sociaux des SA non cotées. Ces engagements doivent néanmoins être soumis à la procédure « classique » des conventions réglementées lorsqu'ils ne s'analysent pas comme un complément de rémunération. Pour mémoire, la jurisprudence considère qu'un complément de retraite constitue un complément de rémunération lorsque les trois conditions suivantes sont réunies (Com. 3 mars 1987, Gaz. Pal. p. 264, note B. Hatoux) :

- l'avantage consenti doit être la contrepartie de services particuliers rendus à la société par le dirigeant pendant l'exercice de ses fonctions ;
- il doit être proportionné à ces services ;
- il ne doit pas constituer une charge excessive pour la société.

''Présentation à l'assemblée générale ordinaire d'un rapport spécial sur les attributions de stock-options et d'actions gratuites ''

12.- Toutes les sociétés par actions cotées ou non doivent indiquer de manière nominative et individuelle dans un rapport spécial établi par le conseil d'administration ou le directoire un certain nombre d'informations concernant les stock-options attribuées aux mandataires sociaux et aux salariés (C. com. art. L 225-184) :

• nombre, dates d'échéance et prix des options de souscription ou d'achat d'actions qui durant l'année et à raison des mandats et fonctions exercés dans la société, ont été consenties à chacun des mandataires sociaux par la société et par celles qui lui sont liées ;
• nombre, dates d'échéance et prix des options de souscription ou d'achat d'actions qui ont été consenties durant l'année à chacun de ces mandataires, à raison des mandats et fonctions qu'ils y exercent par les sociétés contrôlées ;
• nombre et prix des actions souscrites ou achetées durant l'année par les mandataires sociaux de la société en levant une ou plusieurs options détenues par les sociétés visées aux deux alinéas précédents.

Un rapport équivalent est prévu également pour les attributions gratuites d'actions (C. com. art. L 225-197-4).

Ces rapports sont présentés à l'assemblée générale ordinaire de la société émettrice des options (C. com. art. L 225-184) et à l'assemblée générale ordinaire de la société contrôlant majoritairement, directement ou indirectement, la société émettrice (C. com. art. L 225-180).

Sur l'information à donner sur les stock-options et les actions gratuites dans le rapport de gestion, voir n° 7.

A noter : sont également à fournir des informations relatives aux stock-options et aux actions gratuites attribuées aux salariés :

• dans le rapport mentionné ci-avant, de façon nominative et individuelle concernant les 10 salariés non mandataires les mieux servis ainsi que de façon globale concernant l'ensemble des salariés bénéficiaires ;
• dans l'annexe des comptes.

L'AMF requiert davantage de lisibilité et de comparabilité pour les sociétés cotées

Le document de référence : support d'une information plus précise et standardisée

13.- Afin de guider les sociétés cotées dans l'établissement de leur document de référence, l'AMF a publié une recommandation le 22 décembre 2008 sur l'information à donner sur les rémunérations des mandataires sociaux. Cette recommandation ne crée pas de nouvelle obligation mais a pour but de constituer une synthèse et un guide pratique des informations à fournir au regard des textes existants en la matière.

L'AMF considère en effet que la compatibilité des informations exigées par la loi avec celles demandées dans un document de référence, l'articulation de ces informations avec le contenu du rapport de gestion ou encore la mise en œuvre des recommandations Afep/Medef dans le document de référence, sont délicates.

A noter : la recommandation ne permet toutefois pas de satisfaire totalement aux dispositions du Code de commerce relatives à l'information devant figurer dans le rapport de gestion (voir n° 6). En effet, alors que le Code de commerce requiert une information sur toutes les rémunérations et avantages, l'AMF l'a restreint aux seuls rémunérations et avantages en lien avec le mandat.

En revanche, l'AMF vise les rémunérations et avantages versés aux mandataires sociaux, y compris par les sociétés sœurs, alors que ces dernières ne sont pas mentionnées par le Code de commerce.

La recommandation synthétise en dix modèles de tableaux, les informations à fournir au regard des textes existants (Code de commerce, règlement européen relatif au contenu du prospectus, recommandations contenues dans le rapport AMF sur le gouvernement d'entreprise et le contrôle interne, recommandations Afep/Medef).

Les tableaux proposés concernent notamment :

• les jetons de présence et autres rémunérations exceptionnelles ;
• les contrats de travail, les retraites spécifiques, les indemnités de départ et les clauses de non-concurrence ;
• les attributions de titres de capital, de titres de créance, d'options d'achat ou de souscription d'actions, BSA et BSPCE (instruments financiers donnant accès immédiatement ou à terme au capital).

Chaque tableau ou information à fournir doit préciser la catégorie de mandataires visée : mandataires sociaux ou dirigeants mandataires sociaux.

L'AMF a rappelé que les éléments de rémunérations des présidents non exécutifs doivent figurer dans le document de référence (rapport complémentaire sur les rémunérations du 8 décembre 2009).

Des améliorations attendues

14.- Dans son rapport sur les rémunérations des dirigeants des sociétés cotées se référant au code de gouvernement d'entreprise Afep/Medef, l'AMF souligne qu'un effort significatif de transparence a été réalisé par les sociétés pour présenter une information précise, claire et individualisée sur les différents éléments de rémunération des dirigeants (Rapport de l'AMF du 12 juillet 2010 sur le gouvernement d'entreprises et le contrôle interne).

L'AMF formule toutefois les principales recommandations suivantes afin de continuer dans cette voie de progrès :

• respecter davantage le principe « appliquer ou expliquer » en ce qui concerne les indemnités de départ. En effet, seules 50 % des sociétés respectent le code Afep/Medef en précisant les conditions et les modalités de versement des indemnités de départ des dirigeants ;
• préciser le niveau de réalisation des objectifs quantitatifs fixés aux dirigeants mandataires sociaux pour leur rémunération variable ou indiquer, a minima, que pour des raisons de confidentialité le niveau de réalisation pour ces critères a été établi et ne peut être rendu public.

Auteur : Editions Francis Lefebvre

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