Lettre du Directeur général du travail du 26 mai 2010

L’amélioration des accords d’intéressement ou de participation imposée en cas d’attribution de stock-options ou d’actions gratuites aux dirigeants de société cotée doit être décidée avant l’attribution et prendre effet au titre de l’exercice d’attribution.

L’attribution d’options ou d’actions gratuites à des dirigeants par une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé est, on le rappelle, subordonnée au respect de l’une des conditions suivantes au titre de l’exercice au cours duquel elle intervient (C. com. art. L 225-186-1 et L 225-197-6 issus de la loi du 3-12-2008) :

  • soit la société attribue des options ou des actions gratuites (indifféremment) à l’ensemble de ses salariés et à au moins 90 % des salariés de ses filiales françaises ;
  • soit elle met en place un accord d’intéressement ou de participation au bénéfice de ses salariés et d’au moins 90 % des salariés de ces mêmes filiales.

En présence de tels accords, la première attribution autorisée par une assemblée générale postérieure au 4 décembre 2008 (date de publication de la loi de 2008) ne peut intervenir que si la société :

  • soit modifie (par hypothèse en les améliorant) les modalités de calcul de chacun de ces accords au moyen d’un avenant ou d’un nouvel accord ;
  • soit verse un supplément d’intéressement collectif ou un supplément de réserve spéciale de participation.

Interrogé par l’Association française des entreprises privées (Afep), le Directeur général du travail a apporté les précisions suivantes sur l’application de ce dispositif :

1° Si la société choisit d’attribuer des options ou des actions gratuites à ses salariés, elle doit le faire de façon « récurrente », sauf « si un accord d’intéressement, un accord de participation dérogatoire ou volontaire est en vigueur dans la société et au bénéfice d’au moins 90 % de l’ensemble des salariés de ses filiales ».

L’application « récurrente » de cette obligation implique qu’elle soit mise en œuvre à chaque attribution d’options ou d’actions gratuites aux dirigeants.

Rappelons que si, en présence d’un accord d’intéressement ou de participation, la société choisit de ne pas attribuer d’options ou d’actions gratuites à ses salariés, la modification de l’accord ou le versement d’un supplément d’intéressement ou de participation n’est imposé que pour la première attribution autorisée par une assemblée générale postérieure au 4 décembre 2008 (Lettre du directeur de cabinet du ministre du travail du 22-12-2008 : BRDA 3/09 inf. 1).

2° La modification des modalités de calcul de l’intéressement ou de la participation s’applique pour la durée de l’accord restant à courir (deux ans pour un accord d’intéressement ; durée déterminée ou indéterminée pour un accord de participation), sous réserve des avenants pouvant être négociés ultérieurement.

Si la société ne souhaite pas modifier l’accord de manière pérenne, elle peut opter pour un versement ponctuel de supplément d’intéressement ou de participation, lequel n’a à intervenir qu’au titre de l’exercice au cours duquel les options ou les actions gratuites sont attribuées aux dirigeants.

3° Le dispositif ci-dessus ne s’applique qu’aux sociétés françaises (cf. C. com. art. L 210-3, al. 1). Il ne concerne donc pas les attributions décidées par les sociétés cotées étrangères au bénéfice des dirigeants de leurs filiales françaises (cotées ou non).

4° L’amélioration des accords d’intéressement ou de participation ou le versement d’un supplément d’intéressement ou de participation constitue un préalable à la décision d’attribution des options ou des actions gratuites aux dirigeants.

En conséquence, l’avenant modifiant l’accord doit être conclu avant cette décision et prendre effet au titre de l’exercice au cours duquel l’attribution est décidée. Une modification d’accord antérieure à cet exercice ou postérieure à la décision d’attribution ne satisfait donc pas aux exigences légales, sauf s’il s’agit d’une modification intervenue après l’entrée en vigueur de la loi de 2008 mais « avant la publication de la présente circulaire ».

Que faut-il entendre par cette référence à la « présente circulaire » et à sa « publication » ? La lettre du Directeur général du travail ne faisant que répondre aux questions de l’Afep, peut-elle être considérée comme une circulaire ? Dans le doute, les sociétés ont intérêt à tenir pour acquise l’interprétation retenue par le Directeur.

En cas de versement d’un supplément d’intéressement ou de participation, celui-ci doit être décidé avant la décision d’attribution et réalisé durant l’exercice au cours duquel les options ou les actions gratuites sont attribuées aux dirigeants.

Auteur : Editions Francis Lefebvre

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